terug
| Bewijslastverdeling bij begeleiding van een cliënt

De feiten
Op 25 december 2004 is de moeder van klager, mevrouw [naam] overleden. Klager heeft daarna contact opgenomen met zijn nicht, mevrouw [nicht], om te vragen wat hij moest doen en op haar advies heeft klager contact opgenomen met het kantoor van notaris mr. [N]. Op 29 december 2004 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen klager en de kandidaat-notaris mr. [KN] over het testament van de moeder van klager. Op dat moment bleek aan klager dat in dit testament een legaat was opgenomen van Fl. 100.000,- ten gunste van de heer [naam] te [plaats]. Nadat dit klager was meegedeeld heeft hij het notariskantoor aangedaan verlaten en heeft hij mr. [KN] meegedeeld dat hij nog over het een en ander wilde nadenken.

Op 3 februari 2005 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen klager en mr. [KN], waarbij ook mevrouw [nicht], aanwezig was. Tijdens dit gesprek is een verklaring van erfrecht opgemaakt.
Nadien heeft de legataris klager aangesproken tot betaling van het legaat. Omdat de nalatenschap ontoereikend was heeft klager het legaat grotendeels uit eigen middelen moeten voldoen.

De klacht en het verweer
De klager verwijt de kandidaat-notaris dat hij hem onvoldoende heeft geïnformeerd over wat de gevolgen zijn van het aanvaarden van een nalatenschap en het in ontvangst nemen van een verklaring van erfrecht. Klager betoogt dat de kandidaat-notaris mr. [KN] hem onvoldoende heeft gewezen op mogelijkheid om de nalatenschap beneficiair te aanvaarden.
De kandidaat-notaris heeft naar voren gebracht dat hij klager tijdens het eerste gesprek op 29 december 2004 er op heeft gewezen dat hij de nalatenschap het beste beneficiair kon aanvaarden en dat hij in dat geval geen aanvaardingshandelingen diende te verrichten. Ook heeft hij toen een volmacht opgesteld. Het was de kandidaat-notaris niet ontgaan dat klager aangeslagen was door de inhoud van het legaat, maar hieruit kon de kandidaat-notaris niet opmaken dat de mogelijkheid om de nalatenschap beneficiair te aanvaarden niet tot klager was doorgedrongen.

Kamer Arnhem
4.3. De Kamer is van oordeel dat ook indien uitgegaan dient te worden van hetgeen door mr. [KN] is gesteld over het gesprek op 29 december 2004 en de brief van 6 januari 2005, het nog immer op de weg van mr. [KN] had gelegen om klager tijdens het gesprek van 3 februari 2005 uitdrukkelijk op de mogelijkheid van beneficiair aanvaarden van de nalatenschap te wijzen. Immers, niet is gebleken dat de gevolgen van het zuiver aanvaarden op dat moment voor klager voldoende duidelijk waren. Daarbij acht de Kamer van belang dat klager tijdens het gesprek van 3 februari 2005 stukken aan mr. [KN] heeft getoond, waaruit afgeleid kon worden dat het vermogen van de moeder van klager wel eens onvoldoende zou kunnen zijn om haar testament, en in het bijzonder het legaat, volledig ten uitvoer te leggen. Hieruit had mr. [KN] af kunnen leiden dat voor klager door het zuiver aanvaarden van de nalatenschap een schuld zou kunnen ontstaan waarvoor klager aansprakelijk zou zijn. In dit licht bezien had van mr. [KN] verwacht mogen worden dat hij de mogelijkheden nog eens nadrukkelijk met klager had doorgenomen.
De stelling van mr. [KN] dat hij de mogelijkheid van beneficiair aanvaarden tijdens het gesprek van 3 februari 20005 niet meer met klager heeft besproken omdat duidelijk was dat klager een verklaring van erfrecht wilde en mevrouw [nicht] terzake deskundig leek, doet aan het voorgaande niet af. De Kamer is van oordeel dat het in het onderhavige geval aan mr. [KN] was om klager uitdrukkelijk op zijn mogelijkheden en de gevolgen van zijn keuze te wijzen. Het had dan ook op de weg van mr. [KN] gelegen om het gesprek van 3 februari 2005 aan klager te bevestigen en de gevolgen van zijn keuze weer te geven alvorens de keuze van klager vast te leggen. Door dit na te laten heeft mr. [KN] zich er onvoldoende van vergewist of het klager duidelijk was wat de gevolgen van zijn handelen waren. Hieraan kan niet afdoen dat in de visie van mr. [KN] indien al juist, klager al aanvaardingshandelingen had verricht. De Kamer is van oordeel dat mr. [KN] door na te laten klager tijdens het gesprek van 3 februari 2005 uitdrukkelijk op zijn mogelijkheden te wijzen, in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die een behoorlijk kandidaat-notaris betaamt.

Hof Amsterdam (notariskamer)
6.1. Met de kamer is het hof van oordeel dat het op de weg van de kandidaat-notaris had gelegen om klager zodanig voor te lichten met betrekking tot de aanvaarding van deze nalatenschap dat de gevolgen van het zuiver aanvaarden daarvan voor klager duidelijk waren.

Onweersproken is gebleven dat klager van zijn stuk was gebracht door de inhoud van het legaat en dat dit de kandidaat-notaris niet was ontgaan. In dat geval had de kandidaat-notaris klager uitvoerig dienen uit te leggen welke de mogelijkheden en de gevolgen waren met betrekking tot het zuiver dan wel beneficiair aanvaarden van de nalatenschap. Het hof acht het daarbij van belang dat de kandidaat-notaris er aan is voorbij gegaan dat klager tijdens het tweede gesprek naar voren heeft gebracht - door middel van het tonen van de afschriften van de bankrekeningen van erflaatster - dat er wellicht onvoldoende baten in de boedel aanwezig waren om tot integrale uitkering van het legaat over te gaan. Ook had de kandidaat-notaris niet mogen afgaan op de vermeende deskundigheid van [nicht]. Het verweer van de kandidaat-notaris dat hij klager bij brief van 6 januari 2005 op de diverse mogelijkheden van aanvaarding heeft gewezen gaat niet op. De brief van 6 januari 2005, waarvan de inhoud voor zover van belang luidt:

“Vriendelijk verzoek ik u mij te laten weten of u de nalatenschap aanvaardt, verwerpt of beneficiair aanvaardt en of u in het eerste geval een verklaring van erfrecht wenst op te laten maken.”

acht het hof - mede gelet op de gemoedstoestand van klager - bepaald ontoereikend.
De klacht is terecht door klager voorgesteld en het hof acht de klacht gegrond. Het hof oordeelt het handelen van de kandidaat-notaris dermate klachtwaardig, dat – anders dan de kamer – een maatregel op zijn plaats is. In het onderhavige geval acht het hof de maatregel van waarschuwing passend en geboden.

Commentaar
Ik begin met een civielrechtelijke benadering. Als een cliënt een notarieel jurist inschakelt om hem bijstand te verlenen, dan is uitgangspunt dat de professional hem voldoende wijst of alle voetangels en klemmen van het hele proces. In deze zaak heeft de cliënt, ondanks de begeleiding door een kandidaat-notaris, toch zuiver aanvaard. Het is evident dat er in het proces iets mis is gegaan. Wie moet nu wat bewijzen? Er zijn globaal twee mogelijkheden. De ene is dat de cliënt bewijst dat de kandidaat-notaris zijn werk niet naar behoren heeft gedaan; de andere is dat de kandidaat-notaris aansprakelijk wordt gehouden (hij heeft immers advies gegeven, maar de cliënt zit wel in problemen) tenzij hij kan bewijzen dat hij zijn werk wel naar behoren heeft gedaan. Het laatste is het geval. Het is dus aan de kandidaat-notaris om te bewijzen dat hij zijn werk naar behoren heeft gedaan. Dit volgt uit het arrest Dickey Trading II (Hoge Raad 26 januari 1996 NJ 1996/607 met noot Kleyn). Ik neem het volgende citaat uit het arrest: dat, indien, zoals hier, door een onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van de gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Dit geldt overigens niet alleen voor notarissen, want het is een norm met een ruime toepassing buiten het notariaat. Dit arrest staat hiermee aan de wieg van de civielrechtelijke norm voor aansprakelijkheid dat als door een gedraging van een professional een risico in het leven wordt geroepen en dit risico zich vervolgens voltrekt, daarmee het causaal verband tussen gedraging en schade in beginsel is gegeven. Zie uitgebreid bijvoorbeeld de dissertatie van I. Giesen Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid (W.E.J. Tjeenk Willink 1999).

Wat het tuchtrecht betreft het volgende. De cliënt heeft, ondanks de begeleiding van de kandidaat-notaris, toch zuiver aanvaard. De kandidaat-notaris heeft daarom het nodige uit te leggen. Met zoveel woorden is de conclusie van de kamer dat de kandidaat-notaris er niet in is geslaagd om bewijs te leveren dat hij zijn advieswerk naar behoren heeft verricht. Het hof staat, anders dan de kamer, stil bij de kennis van de kandidaat-notaris over de emoties van de cliënt. Als ik het goed zie, dan deelt het hof het uitgangspunt van de kamer, maar zijn de overwegingen over de gemoedstoestand de opmaat naar de maatregel van waarschuwing. Daarbij komt dat, gelet op de omvang van het legaat, er voldoende redenen waren om de cliënt in te peperen om van de erfenis af te blijven totdat deugdelijk beneficiair is aanvaard.

Zowel de beschikking als het arrest gaan ervan uit dat de kandidaat-notaris tijdens het tweede gesprek op 3 februari uitgebreidere informatie had dienen te geven. Deze overweging kan ik niet goed plaatsen. Naar de kandidaat-notaris onweersproken meedeelt, had de erfgenaam op die datum immers handelingen verricht die als zuivere aanvaarding kwalificeren. Gesteld dat de kandidaat-notaris, met de wetenschap dat zuiver is aanvaard, in een verklaring van erfrecht tóch een beneficiaire aanvaarding opneemt dan zou hij, naar mij voorkomt, echt een groot probleem hebben: het (doen) opmaken van een verklaring van erfrecht met daarin een verklaring in strijd met de waarheid. Het wordt mij niet duidelijk waarom kamer en hof van mening zijn dat de kandidaat-notaris, met de wetenschap dat zuiver is aanvaard, ook toen nog had moeten wijzen op het voordeel van een niet meer aan de orde zijnde beneficiaire aanvaarding.

Tenslotte sta ik stil bij het civielrechtelijke gevolg van het inroepen van de legitieme. Het geldend erfrecht verschilt op het punt van het oude erfrecht. Artikel 4:120 lid 5 BW brengt tot uitdrukking dat ook als een legitimaris zijn legitieme inroept, hij toch gehouden is tot uitkering van de legaten uit eigen vermogen, tenzij de nalatenschap beneficiair is aanvaard.

Conclusies
De notariële jurist moet kunnen bewijzen waaruit zijn werkzaamheid heeft bestaan. Dit geldt zowel voor het civiele recht als voor het tuchtrecht. Met het maken van gespreksnotities kan niet (in alle gevallen) worden volstaan; omdat de notaris moet bewijzen dat hij de cliënt voldoende heeft gewaarschuwd, kan dit meebrengen dat de cliënt na afloop van een gesprek (per brief dus) nog eens expliciet wordt gewaarschuwd. Dit arrest scherpt nog eens in het belang van een deugdelijke taakomschrijving. Maak zichtbaar wat tot uw werkterrein behoort en wat niet. Als twee huisartsen dissociëren, maak dan duidelijk dat u de verdeling van het onroerend goed begeleidt maar dat de verdeling voor het overige door de accountant gebeurt. Of de expliciete waarschuwing aan de cliënt per aangetekende post dient te worden verzonden, wordt uit de voorliggende uitspraken niet duidelijk.

Kamer Arnhem 12 april 2006 en hof Amsterdam notariskamer 19 oktober 2006; LJN: AZ1200

R.J. Holtman

Deze tekst verscheen in Juridische Berichten voor het Notariaat van juni 2007.