terug
| De Groninger akte

Probleemstelling
Als een eigenaar van onroerend goed dit na korte tijd weer wil vervreemden dan kan, mits aan de voorwaarden van art. 13 Wet op belastingen van rechtsverkeer wordt voldaan, een besparing van overdrachtsbelasting worden gerealiseerd. De termijn van zes maanden kan, als aan een aantal stringente voorwaarden wordt voldaan, worden 'verlengd' door gebruik te maken van de zogeheten Groninger akte. Hieronder volgt een uitwerking van het Burgerlijk Wetboek, de Faillissementswet en van relevante fiscale wetgeving.

1. Cumulatie van overdrachtsbelasting; uitzondering
Behoudens een aantal vrijstellingen wordt de verkrijging van onroerend goed (of van een zakelijk genotsrecht zoals erfpacht daarop) belast met overdrachtsbelasting. Het is niet interessant of een eerdere verkrijging ook was belast. Door elke verkrijging afzonderlijk te belasten werkt deze heffing dus cumulatief. Op deze cumulatie bestaat echter een uitzondering. Art. 13 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer geeft een regeling voor het geval de verkrijging van onroerend goed binnen zes maanden wordt gevolgd door een of meer volgende verkrijgingen. In dat geval wordt bij die volgende verkrijgingen geen overdrachtsbelasting geheven over de waarde waarover binnen zes maanden voordien overdrachtsbelasting naar normaal tarief was verschuldigd. De vrijstelling geldt volgens art. 13 ook als over de eerdere verkrijging omzetbelasting was verschuldigd die door de verkrijger in het geheel niet in aftrek kon worden gebracht.

Een voorbeeld ter verduidelijking. A levert op 1 januari een pand aan B voor € 100.000; de overdrachtsbelasting bedraagt € 6.000. B levert op 1 mei (dus binnen zes maanden na de eerste levering) dat pand door aan C voor € 110.000; de overdrachtsbelasting bedraagt € 600. Tenslotte levert C dat pand op 1 augustus door aan D tegen een koopsom van € 115.000. Binnen zes maanden vóór 1 augustus werd geheven over € 10.000, dus er wordt thans geheven over € 105.000 zodat de overdrachtsbelasting bedraagt € 6.300.

2. Vergoeding van de overdrachtsbelasting
Bij de levering B C hiervoor is door C overdrachtsbelasting verschuldigd over de winst van B of 6% van € 10.000 of € 600. Volgens het stelsel van de wet komt het voordeel van de zes maanden dus toe aan de uiteindelijke koper. In de praktijk wordt in nagenoeg alle gevallen afgesproken dat de uiteindelijke koper het voordeel van de overdrachtsbelasting aan zijn verkoper terugbetaalt. C betaalt dus € 600 overdrachtsbelasting en vergoedt het voordeel, te weten € 6.300 aan zijn verkoper B. In totaal betaalt C aan overdrachtsbelasting en vergoeding € 6.900. Dit is gelijk aan de overdrachtsbelasting die hij 'normaal' ook zou hebben betaald.

3. Criterium van art. 13 Wet op belastingen van rechtsverkeer
Bepalend voor de vrijstelling is dus dat de verkrijging van een onroerend goed binnen zes maanden wordt gevolgd door een of meer andere verkrijgingen. Volgens het Burgerlijk Wetboek is voor de levering van een pand vereist de inschrijving van een notariële akte bij het kadaster. Het heffingsbegrip van de Wet op belastingen van rechtsverkeer is nogal anders. Lid 1 van art. 8 luidt als volgt:

Ingeval voor de verkrijging van een onroerend goed of van een zakelijk recht daarop een akte moet worden overgeschreven in de openbare registers vindt de verkrijging plaats op het tijdstip waarop de akte wordt opgemaakt.

Of de akte wel of niet bij het kadaster wordt aangeboden is voor de heffing dus niet interessant[1]. Nu kan zich de situatie voordoen dat een verkrijger binnen de termijn van zes maanden een koper heeft gevonden maar dat die koper niet binnen die termijn kan afnemen. Bijvoorbeeld: er werd nog geen financiering verkregen of de woonvergunning werd nog niet toegezegd. De verkrijging zal dus plaatsvinden nadat de termijn van zes maanden is verlopen. Het is dan interessant als binnen die zes maanden na de eerste verkrijging een akte kan worden verleden die aan het criterium van art. 8 lid 1 Wet op belastingen van rechtsverkeer voldoet. Van belang is dat die akte aan de koper een recht moet verschaffen dat aan beperkingen onderhevig is. Het is immers de niet bedoeling dat, zolang koper de koopsom niet heeft voldaan, hij met effect een rechtshandeling (verkoop of vestiging van een hypotheek) kan verrichten ten aanzien van het pand. Met andere woorden: koper dient een voorwaardelijk recht te verkrijgen. Of om het praktisch te zeggen: "zwevende eigendom".

4. Voorwaardelijke eigendom; Groninger akte.
Blijkens een mini-enquête, gehouden onder enkele Groninger notarissen, was het vroeger in Groningen de gewoonte om de koopsom van onroerend goed te voldoen op de eerste mei; ook als eerder werd geleverd. In die gevallen was het dus van belang dat verkoper zonder al te veel problemen weer eigenaar werd als koper niet betaalde. De oplossing was tamelijk eenvoudig: de koop werd gesloten onder de ontbindende voorwaarde van het niet betalen van de koopsom op 1 mei.

5. Opschortende /ontbindende voorwaarde.
Als een overeenkomst wordt aangegaan onder een opschortende voorwaarde dan wordt de overeenkomst perfect op het moment dat aan de voorwaarde wordt voldaan. Bij een ontbindende voorwaarde ontstaat een perfecte overeenkomst op het moment van wilsovereenstemming maar deze vervalt, aldus art. 6:22 Burgerlijk Wetboek, zodra de ontbindende voorwaarde in werking treedt. De Wet op belastingen van rechtsverkeer gaat uit van dezelfde gedachte. Art. 8 lid 2 van die wet luidt als volgt:

Een verkrijging onder opschortende voorwaarde komt tot stand op het tijdstip waarop de voorwaarde wordt vervuld.

Stel dat de eerste verkrijging plaatsvindt op 1 mei dan dient de tweede verkrijging plaats te vinden op uiterlijk 1 november daarna[2]. Als op of voor 1 november een akte wordt verleden met een opschortende voorwaarde die na 1 november wordt vervuld dan vindt de tweede verkrijging dus plaats na die datum. Met andere woorden: de verkrijging onder opschortende voorwaarde vindt dan niet plaats binnen de termijn van zes maanden. Als koper echter op of voor de eerste november verkrijgt onder ontbindende voorwaarde dan voldoet de akte aan het eerste lid van art. 8 en vindt dus die verkrijging plaats binnen de termijn van zes maanden. Uit art. 3:84 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek blijkt dat de levering onder ontbindende voorwaarde door de wetgever wordt erkend.

6. Ontbindende voorwaarde en bescherming.
Art. 6:269 van het Burgerlijk Wetboek brengt tot uitdrukking dat de ontbinding van een wederkerige overeenkomst geen terugwerkende kracht heeft. De vervulling van een voorwaarde heeft, aldus art. 3:38 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek, evenmin terugwerkende kracht. Hoe nu te voorkomen dat de laatste verkrijger het pand bijvoorbeeld doorverkoopt, ook als nog niet is betaald? Art. 3:84 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek maakt duidelijk dat een overdracht, verricht ter uitvoering van een onder een ontbindende voorwaarde gesloten overeenkomst, door de wetgever wordt gezien als een levering onder dezelfde voorwaarde als waaronder de overeenkomst werd gesloten. Anders gezegd: koper kan niet meer doorleveren dan hijzelf heeft: voorwaardelijke eigendom. De vervulling van deze ontbindende voorwaarde heeft volgens het Burgerlijk Wetboek tot gevolg dat de verkoper automatisch weer eigenaar wordt, ook als op dat moment niet de eerste koper maar een opvolgende koper rechthebbende is (zakelijke werking). Het voorwaardelijk karakter van de eigendom maakt de onroerende zaak oninteressant voor een opvolgende verkrijger. Als de ontbindende voorwaarde wordt vervuld, dan wordt de verkoper immers met terugwerkende kracht weer eigenaar en vervalt niet alleen de eerste levering A B maar ook een volgende levering en/of hypotheekverlening.

7. Ontbindende voorwaarde en overdrachtsbelasting
Als de koper niet binnen de termijn van zes maanden kan afnemen dan kan dus het verlijden van een akte tot levering met ontbindende voorwaarde(n) soelaas bieden. Stel nu dat de tweede koopsom hoger is dan die door de eerste verkrijger A werd voldaan toen hij eigenaar werd. De tweede koper B is dan overdrachtsbelasting schuldig over het verschil van zijn koopsom en de waarde waarover eerder bij A werd geheven. Wat nu als de levering aan B vervalt? In dat geval, aldus art. 19 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, wordt na de ontbinding de door de tweede koper B verschuldigde overdrachtsbelasting door de fiscus terugbetaald. Bij een Groninger akte wordt in de praktijk de koopsom betaald op hetzelfde moment dat overeenkomst onvoorwaardelijk wordt. Terugbetaling van de koopsom zal dus niet nodig zijn.

Art. 19 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer stelt nog als eis dat de toestand van vóór de verkrijging zowel feitelijk als rechtens wordt hersteld. Een voorbeeld t de rechtspaak ter verduidelijking. Als een pand bij de levering (niet) vrij is van huur, dan dient dit nog steeds het geval te zijn als het pand bij verkoper terugkeert. Zo niet, dan is de terugoverdacht aan A belast.

8. Ontbindende voorwaarde en omzetbelasting
Art. 29 van de Wet omzetbelasting geeft aan onder welke omstandigheden teruggave van omzetbelasting kan worden gevorderd. Vereist voor teruggave is dat de goederen in ongebruikte staat zijn teruggenomen. Als de koper het onroerend goed voor het intreden van de ontbindende voorwaarden in gebruik heeft genomen dan behoort teruggave van de in rekening gebrachte omzetbelasting niet tot de mogelijkheden. Als de eigendom terugkeert naar de verkoper op grond van een ontbindende voorwaarde, dan kwalificeert die overgang niet als een levering in de zin van de wet[3].

9. Publicatie van de ontbindende voorwaarde
Nadat de akte tot levering is verleden hebben zowel koper als verkoper een zelfstandig recht om de akte in het kadaster te laten inschrijven. Zoals uit bovenstaande overigens blijkt is voor heffing van overdrachtsbelasting het wel of niet inschrijven van de akte irrelevant. Een afspraak, dat niet zal worden overgeschreven voordat de levering c.q. de overeenkomst onvoorwaardelijk is, is echter een opschortende voorwaarde. Verder dient uit de akte tot levering duidelijk te blijken dat sparake is van een voorwaardelijke overdracht. Deze bepalingen moeten uit de akten voor derden kenbaar zijn. In het geval partijen te kennen geven dat een overdracht heeft plaatsgevonden zonder dat van ontbindende voorwaarden blijkt, mag een derde uitgaan van een onvoorwaardelijke overdracht[4].

10. Algemene ontbindende voorwaarde
Bij de ondertekening van de akte tot levering bestaat de nodige onzekerheid. Niet alleen tussen partijen maar, na publicatie van de akte, ook voor derden. De levering kan nog vervallen. Zowel voor partijen als - na publicatie - voor derden dient (binnen korte tijd) vast te staan wie onvoorwaardelijk eigenaar is van het onroerend goed. Overwogen zou kunnen worden een extra voorwaarde voor de levering met dezelfde strekking. De strekking dient te zijn dat de overeenkomst ontbonden is c.q. dat de levering vervalt als de akte, waaruit blijkt van betaling van de koopsom, (zie punt 16) niet op een bepaalde datum bij afschrift bij het kadaster zal zijn ingeschreven. Deze datum dient zodanig ruim te worden gekozen dat partijen elkaar voordien in gebreke kunnen stellen. Tot uitdrukking dient te worden gebracht dat deze ontbinding onverlet laat het recht van partijen om ontbinding en schadevergoeding te vorderen.

11. Faillissement van één van partijen
Eén van de partijen kan failleren na het verlijden van de akte tot levering doch voordat de levering c.q. de overeenkomst onvoorwaardelijk blijkt te zijn. Als gevolg van het faillissement verliest, volgens art. 23 van de Faillissementswet, de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn vermogen met ingang van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen. De curator krijgt het beheer en de beschikking over de boedel. Van belang is nog dat art. 35 van de Faillissementswet bepaalt dat de inschrijving van voor het faillissement opgemaakte akten tot levering met ingang van de dag van het faillissement niet meer geldig kan geschieden. Tevens is van belang art. 37 van de Faillissementswet voor die wederkerige overeenkomsten die ten tijde van het faillissement zowel door de failliet als door de schuldenaar in het geheel niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen. Als de failliet aan de overeenkomst heeft voldaan dan heeft het faillissement geen invloed op het bestaan van de wederkerige overeenkomst; heeft de wederpartij geheel voldaan, dan komt hij als schuldeiser op het faillissement.

De verplichtingen van de wederpartijen blijven dus onverkort van kracht. Als de verkoper geheel aan de overeenkomst heeft voldaan doch door de failliet in het geheel niet of slechts gedeeltelijk dan kan de verkoper nakoming (met schadevergoeding) of ontbinding (met schadevergoeding) vorderen, als bedoeld in art. 6:265 van het Burgerlijk Wetboek. Die ontbinding heeft, nu ter uitvoering van een wederkerige overeenkomst eigendom is overgedragen, tot gevolg dat de eigendom terugeert naar de verkoper. De laatste kan, na ontbinding, revindicatoire maatregelen nemen. Door die ontbinding krijgt hij in wezen de positie van seperatist.

Art. 37 van de Faillissementswet geldt slechts als beide partijen niet of niet geheel aan de verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst hebben voldaan. Als de verkoper de curator sommeert, conform art. 37 van de Faillissementswet, dan kan de curator de overeenkomst, door een daartoe strekkende verklaring of door niet (tijdig) te reageren, van rechtswege ontbinden. Een ontbinding op grond van art. 37 van de Faillissementswet mist de terugwerkende kracht en zakelijke werking. De verkoper komt, als concurrent schuldeiser, op voor zijn vordering tot schadevergoeding.

Als echter de overeengekomen ontbindende voorwaarden intreden, dan heeft het stelsel van het Burgerlijk Wetboek tot gevolg dat de eigendom weer toevalt aan de verkoper.

12. Surseance van betaling
Blijkens art. 217 van de Faillissementswet geldt voor de ingang van de surséance hetzelfde als voor de ingang van het faillissement: bepalend is de aanvang van de dag waarop zij is verleend. Tijdens de surseance is, volgens art. 228 van de Faillissementswet, de schuldenaar slechts met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder bevoegd daden van beheer of beschikking te verrichten. Art. 230 van de Faillissementswet bepaalt dat de schuldenaar niet tot betaling van zijn schulden kan worden aangesproken terwijl art. 233 van de Faillissementswet bepaalt dat een betaling aan schuldeiser van vóór de aanvang van de surseance niet anders kan plaatsvinden dan aan alle schuldeisers gezamenlijk, in evenredigheid van hun vorderingen. Onder betaling dient niet allen de betaling van een geldsom te worden verstaan. Bedoeld wordt: elke voldoening van een schuld. Voor wederkerige overeenkomsten geldt het bepaalde in art. 236 van de Faillissementswet. De mogelijkheid van de wederpartij om op te komen voor schadevergoeding wordt beperkt door art. 233 van de Faillissementswet: zolang de surseance duurt, kan een betaling door de schuldenaar niet anders plaatsvinden dan aan alle schuldeisers gezamenlijk, in evenredigheid van hun vorderingen. Als echter de overeengekomen ontbindende voorwaarden intreden, dan heeft het stelsel van het Burgerlijk Wetboek tot gevolg dat de eigendom weer toevalt aan de verkoper.

13. Schuldsanering
De toepassing van de schuldsaneringsregeling gaat, aldus art. 287 van de Faillissementswet, in bij de aanvang van de dag waarop de rechter die toepassing heeft uitgesproken. Als gevolg van de schuldsaneringsregeling verliest, zo blijkt uit art. 296 van die wet, de schuldenaar van rechtswege de bevoegdheid om over de tot de boedel behorende goederen te beschikken. De schuldsanering heeft minder rigide consequenties dan een faillissement of surseance. Voor wat betreft de Groninger akte bevat dit deel van de Faillissementswet geen bepalingen van belang.

14. Verzekering (en faillissement)
In het algemeen wordt afgesproken dat na overdracht de koper het risico heeft voor het geleverde. Als de voorwaardelijke eigenaar een verzekering heeft gesloten dan wordt de schade aan hem vergoed. Tijdens diens faillissement wordt een verzekeringsuitkering echter uitgekeerd aan de curator. Deze zal de uitkering gebruiken om alle schuldeisers van de failliet te voldoen. Dit is nogal vervelend voor de verkoper want te verwachten is dat de curator de koop niet nakomt. Hierdoor wordt verkoper dus weer eigenaar van een perceel grond met de resten van de verbrande opstallen. Maar ook verkoper kan failliet gaan. Dit valt als volgt op te lossen: verkoper draagt zijn rechten op de verzekeringsuitkering onder bepaalde voorwaarden over aan koper. Het effect van de voorwaarde dient te zijn dat koper slechts dan de uitkering van de verzekeraar kan claimen als de overeenkomst A B niet wordt ontbonden. Hierdoor blijven eigendom van het onroerend goed en verzekeringsuitkering aan elkaar gekoppeld. Het verdient overweging dat verkoper en koper samen het onroerend goed verzekeren waarbij met de assuradeur wordt overeengekomen dat wordt uitgekeerd aan diegene, die onvoorwaardelijk eigenaar blijkt te zijn.

15. Onbindende voorwaarde en beslag
Veronderstel dat de akte van levering is ingeschreven en dat door een derde tegen koper beslag wordt gelegd op het verkochte terwijl inschrijving en beslaglegging hebben plaatsgevonden voordat de overeenkomst c.q. de levering onvoorwaardelijk is. Het beslag kan niet worden gezien als een door de opvolgend verkrijger gestelde rechtshandeling. Het komt mij voor dat de terugwerkende kracht van de ontbinding soelaas biedt. Dit wordt anders met een levering onder voorwaarde die zonder terugwerkende kracht vervalt. In dat geval geldt art. 538 Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering.

Jurisprudentie op zaken als deze werden niet aangetroffen. Als de levering is vervallen zal de eigenaar niet veel moeite hoeven doen om aan dat art. 538 te voldoen. Het lijkt mij dat de rechter zich hierbij zal moeten aansluiten. Zekerheid bestaat echter niet.

16. Praktische aspecten
Uit het bovenstaande blijkt dat de heffing van belasting zich in het algemeen aansluit bij de realiteit die ontstaat nadat de overeenkomst is ontbonden. Fiscaal gezien verzet zich meestal niets tegen de overdracht op ontbindende voorwaarde. Wel zal een aantal praktische punten juridisch moeten worden geregeld.

a.    Als regel is een verkrijging van een onroerend goed (voor een gedeelte) gefinancierd. Als koper nog geen financiering heeft geregeld dan kan hij niet de hele koopsom betalen. Ook al zou dit anders zijn: betaling van de koopsom door koper is niet gewenst zolang de overeenkomst voorwaardelijk is. Na de ontbinding moet koper immers maar zien dat hij zijn koopsom terug ontvangt terwijl de verkoper weer financieringskosten moet maken. In de akte kan worden opgenomen dat het onroerend goed wordt geleverd bezwaard met de hypotheek die ten laste is en zal blijven van verkoper A doch zal worden afgelost ter gelegenheid van de betaling van de koopsom. Tevens wordt overeengekomen dat de koopsom op een bepaalde datum moet worden voldaan terwijl van betaling dient te blijken uit een verklaring van verkoper, vast te leggen in een notariële akte.

b.    Ook kan worden bepaald dat het onroerend goed na de overdracht onder ontbindende voorwaarde nog bewoond blijft door verkoper. Om verkoper ter gelegenheid van de betaling van de koopsom tot ontruiming te motiveren kan een dagboete worden overeen gekomen in combinatie met de in de notariële akte opgenomen verplichting tot ontruiming, zonder dat tussenkomst van de rechter nodig is. Hetzelfde geldt als bij de ontbinding van de overeenkomst het onroerend goed door de koper wordt bewoond.

c.    Ter gelegenheid van de betaling van de koopsom wordt desgewenst in de akte van kwitantie afstand gedaan ter gelegenheid van de rechten om ontbinding van de overeenkomst te vorderen. 
Door de betaling (het opmaken van de kwitantie) wordt de koop onvoorwaardelijk.

17. Conclusie
Hoewel een groot aantal aspecten buiten beschouwing is gebleven (subsidieverlening op de onroerende zaak etcetera), blijkt uit bovenstaande dat de Groninger akte in een aantal gevallen dienst kan doen om de termijn van zes maanden te "verlengen".

Verantwoording
Bovenstaande is een bewerking en samenvatting van mijn publicaties in de rubriek Bijdragen met medewerking van de stichting tot bevordering der notariële wetenschap in WPNR nr. 91/6011 en nr. 96/6240.

R.J. Holtman

[1] De afspraak dat de akte nog niet in het kadaster zal worden ingeschreven, geldt echter als opschortende voorwaarde; zie nader mijn punt 5.

[2] De dag waarop de eerste akte wordt verleden telt namelijk niet mee.

[3] Aldus Vakstudie Omzetbelasting, commentaar op art. 29.

[4] Het semi-positieve stelsel, zoals bedoeld in ondermeer de artikelen 3:24 en 3:26 van het Burgerlijk Wetboek.