Nieuwe wetgeving tegenstrijdig belang

De nieuwe tegenstrijdig-belang regel

Minister Van der Steur heeft in juni 2016 een wetsvoorstel 'wet bestuur en toezicht rechtspersonen' aangeboden aan de Tweede kamer.

In het wetsvoorstel wordt voorzien in een nieuwe regeling omtrent tegenstrijdig belang.

Tegenstrijdig belang komt aan bod in artikel 9 lid 4 van het wetsvoorstel 'Wet bestuur en toezicht rechtspersonen'.

 

Het voorgestelde artikel 9 lid 4 luidt als volgt:

  1. Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen, dan wel, indien het een stichting betreft, door het bestuur onder schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, tenzij de statuten anders bepalen.

 

Het artikel heeft tot doel de uniformering van de zogenaamde tegenstrijdig-belang regeling.

Sinds 1 januari 2013 geldt deze regeling al voor de N.V. en de B.V.. Vóór 1 januari 2013 kenden we voor de N.V. en de B.V. een 'vertegenwoordigingsregel'. Deze regel hield in dat als een bestuurder een (in)direct tegenstrijdig belang had met de vennootschap (denk aan een bestuurder die een pand van de B.V. aan zichzelf verkoopt en levert) deze bestuurder de vennootschap niet kon vertegenwoordigen. De algemene vergadering kon bij tegenstrijdig belang een vertegenwoordiger aanwijzen. De statuten konden een andere regeling bevatten.

In de praktijk zag men vaak dat in de statuten - van met name B.V. 's met een DGA-  een regeling was opgenomen dat de bestuurder bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen ook bij tegenstrijdig belang.

Indien er gehandeld werd in strijd met deze tegenstrijdig-belang regel kon de vennootschap de rechtshandeling ongeldig verklaren. De bepaling had externe werking en leverde onzekerheid in het rechtsverkeer op.

Dit had uiteraard ook gevolgen voor de notariële praktijk. Uitgezocht moest worden of er sprake was van tegenstrijdig belang en of de persoon die de notaris tegenover zich had wel vertegenwoordigingsbevoegd was.

Door de wetswijziging van 1 januari 2013 werd de tegenstrijdig-belangregeling een interne aangelegenheid en is het duidelijk dat de bestuurder ook bij tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. De onzekerheid of de rechtshandeling wel geldig is, is hiermee weggenomen.

Wat is nu nog de rol van het de notaris bij tegenstrijdig belang? Moet de notaris nog checken of er sprake is van tegenstrijdig belang? Moet de bestuurder die een pand uit de B.V. aan zich in privé verkoopt de genomen besluitvorming overleggen? En wat als de notaris van mening is dat er sprake van tegenstrijdig belang en cliënt is van mening dat dit niet het geval is?

Het Hof Amsterdam (Uitspraak van 2 juni 2015,  ECLI:NL:GHAMS:2015:2057) is van mening dat een notaris die een taxatierapport had opgevraagd en slechts had begrepen dat de algemene vergadering goedkeuring had gegeven, maar niet om bewijs had gevraagd niet juist had gehandeld en dit hem tuchtrechtelijk aan te rekenen viel.

Deze uitspraak deed nogal wat stof opwaaien in notarieel Nederland.

Mijns inziens moet de notaris op zijn minst wijzen op de interne regels en wijzen op de consequenties van het niet naleven van deze interne regels. Indien er twijfel is omtrent wel of geen tegenstrijdig belang kan de notaris een adviserende rol spelen bij de juiste totstandkoming van het te nemen besluit.

Daarnaast sluit ik me aan bij het Bibolini arrest van de Hoge Raad. De notaris kan zich niet verschuilen achter interne werking van een regeling indien hij of zij weet dat die niet nageleefd is.

Voor de vereniging en de onderlinge waarborgmaatschappij geldt thans nog steeds de voornoemde 'vertegenwoordigingsregel'.

Voor stichtingen is er thans geen tegenstrijdig-belangregeling. Ook dit levert in de praktijk de nodige onzekerheid op. Met name met het oog op een behoorlijke taakvervulling van het bestuur en de eventuele commissarissen is onduidelijk wat er van een bestuurder of commissaris wordt verwacht bij tegenstrijdig belang.

Het voorgestelde artikel 9 lid 4 gaat gelden voor alle rechtspersonen.

Dit houdt in dat de vereniging, onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting dezelfde tegenstrijdig-belang regeling krijgen als de N.V. en de B.V. heeft sinds 1 januari 2013.

Een stichting kent echter in veel gevallen slechts één orgaan (het bestuur). Indien dit het geval is, moet het bestuur de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen schriftelijk vastleggen. Dit tenzij de statuten anders bepalen.

Mijns inziens schept deze uniformiteit veel duidelijkheid voor bestuurders, commissarissen en de notariële praktijk.

Mocht u vragen hebben naar aanleiding van bovenstaande kunt u contact opnemen met Debbie van Lierop op telefoonnummer

030-2150512 of per email d.vanlierop@holtmannotarissen.nl

Debbie van Lierop
Terug naar overzicht

© Holtman Notarissen, all rights reserved  |

  Website by: eResults